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民通意见部分已经废止
。在民通意见中 ，第88条、第94条 、第115条
、第117条、第118条 、第177条中与现行有效的法律有冲突的部分已被废止
，其他部分条款仍然有效。

法律依据

《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》第二十四条

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条
、第94条、第115条 、第117条、第118条
、第177条中与物权法有关规定冲突 。

从婚姻登记管理这一项谈民政稳定社会的影响？从收养登记谈民政稳定社会的影响？从救灾谈民政稳定社会的影

应该还没有被废止，我查看了《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释》、《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》都没有出现《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》（1998年11月27日 法释〔1998〕29号）的身影
。

促进婚姻有效 构建和谐社会

摘要：现代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的稳定 ，我国婚姻法中的一些条文以及相关司法解释在一定程度上促进了婚姻的有效。法律应尽可能治愈婚姻的缺陷，以促进社会和谐 。没有必要将违法婚姻一律规定为当然无效 、绝对无效
、自始无效。本文结合国外的婚姻立法
，对如何促进婚姻有效从法理上作了思考
。

婚姻是家庭形成的前提条件，家庭自婚姻始 ，没有婚姻也就没有家庭。而家庭是社会的自然和基本单位
，没有家庭和谐，就不可能造就社会和谐 。所以如何保持婚姻的稳定 ，对家庭的稳定和社会的和谐有着不可忽视的作用
。

现代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的稳定
，在我国婚姻实体法中，关于促进婚姻有效性的规定都是不可缺少的重要内容 ，即一项婚姻尽管在缔结时可能违反了法律规定的某些结婚要件
，但在婚姻缔结后的确认阶段却仍然可能被认定为婚姻有效，实际上是对已经缔结的婚姻所作的事后审查。保持婚姻家庭的稳定是现代社会对婚姻家庭立法的要求 ，减少自始无效婚姻的种类、尊重婚姻当事人既成婚姻的事实性 、限制溯及规则的适用
、强化对子女和善意婚姻当事人的利益的保护、追求法律的实质正义
，已成为世界范围的潮流，我国婚姻立法也不例外 。现代婚姻家庭立法体现国家强制性干预规定的减少 ，赋予家庭自治权利的增多
。本文正是从婚姻有效性在整个婚姻立法活动中的重要作用出发，来论述我国婚姻立法在“促进婚姻有效性 ”方面的立法精神及存在的瑕疵。

一 、我国婚姻法对促进婚姻有效性的规定

所谓有效性
，指的是特定活动及其结果在满足相应主体需要方面表现出的积极性，即“组织目标的实现程度
” 。婚姻的有效性规定应体现这一“实现程度”对相关婚姻活动取得有效结果的积极意义
。婚姻是被一定社会所确认的男女两性的结合 ，男女两性结合只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时
，才是合法的婚姻，受到法律的承认与保护。婚姻关系是基于私人意思创设的身份关系 ，其首先应当体现婚姻自由的原则
，法律应当尊重当事人对私人生活的选择 。马克思在《论离婚法草案》中说，“立法者应该把自己看作一个自然科学家
。他不是在创造法律 ，也不是在发明法律
，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质 ，那么人们就应该责备他极端任性 。同样
，当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看作是极端任性。 ”[1] 在这里马克思科学地揭示了立法的本质 ，是事物的本质决定立法的内容，立法也应体现民意
，特别是像涉及私人生活领域的婚姻法更应如此
。2001年《婚姻法》修正案确立了无效婚姻制度，一方面彰显了婚姻法的严肃性和权威性；另一方面也体现了法律对有缺陷婚姻的补正 ，促进婚姻的有效
，以维护婚姻生活的稳定和对公民基本权益的保护。

1
、在促进婚姻有效的结婚要件上的规定 。婚姻有效的要件可分为实质要件和形式要件，实质要件是在任何情况下都不得违反 ，否则即导致婚姻无效
，如《婚姻法》5、6 、7条之规定等；而形式要件在我国婚姻立法中只有一件，即在婚姻缔结时需要到婚姻登记机关登记 ，不登记婚姻不能成立
。有时一项婚姻的成立可能在婚姻要件方面有瑕疵
，但为促进婚姻有效，我国婚姻立法对符合一定条件者承认婚姻的效力。如《婚姻法》第8条规定“未办理婚姻登记的 ，应当补办 。
”这是我国参照其他国家关于事实婚姻的立法
，结合本国实际情况，有条件的承认非登记婚即事实婚姻
。事实婚姻可以通过补办结婚登记手续而转变为合法有效的婚姻 ，而且登记手续具有溯及力，即“婚姻关系的效力从已经符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”[2]对符合婚姻实质要件的当事人
，只要其具备一定的形式要件，即承认其效力 。这样既保护了事实婚姻当事人的正当权益 ，又能促使当事人依法办理结婚登记
。从而在我国建立起以登记婚为主
，事实婚为辅的婚姻制度。婚姻法第10条规定有下列情形之一的，婚姻无效 ，其中第3款是：“婚前患有医学上认为不应该结婚的疾病
，婚后尚未治愈的 ” 。当事人一方患有法定的禁止结婚的疾病，依法本不可以结婚 ，违法缔结婚姻后
，所患疾病只要已治愈，法律便承认其婚姻的效力
。对此有法律工作者撰文指出该条款与《婚姻法》第7条第2款的规定（患有医学上认为不应该结婚的疾病禁止结婚）自相矛盾。认为患有医学上认为不应该结婚的疾病 ，即使结婚也只能构成无效婚姻
，同时又规定“患有医学上认为不应该结婚的疾病”婚后治愈的不认定是无效婚姻，即禁止结婚又允许婚后治愈的为有效婚姻 。[3]但如果能够从促进婚姻有效性上看 ，就不难理解立法者的良苦用心了。婚姻法的这两项规定从立法上体现了促进婚姻有效原则，其中第8条缺少的是形式要件
，但可以补办；第10条第3款是违反婚姻的实质要件，但在婚后如能治愈仍然可以认定为是有效婚姻
。

2
、被判定为无效或撤销的婚姻 ，对其子女和财产规定了一些补救措施
，使其能够产生一定的婚姻法律效果。法律对婚姻关系保护的主要落脚点是因婚姻关系而产生的家庭财产关系及对子女的抚养义务 。现代婚姻法的发展趋势是，尽可能使无效婚姻产生的法律后果接近于离婚
。无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在我国婚姻法中是这样规定的：“当事人所生的子女 ，适用本法有关父母子女的规定。
”（《婚姻法》第12条）实际上
，婚姻法对这个问题的态度很不明朗 。无效婚姻中出生的子女和被撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生还是非婚生？婚姻法并没有正面予以说明
。但《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”就是说在婚姻被宣告无效或撤销后 ，子女即便定性为非婚生子女
，与婚生子女的权利也是相同的 。父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，一方抚养子女 ，另一方有协助的义务
，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利等，从而保护了子女的利益
。

在婚姻被宣告无效或撤销以后 ，当事人同居期间所得的财产，我国《婚姻法》第12条规定：“同居期间所得的财产
，由当事人协议处理，协议不成时 ，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。 ”2001年12月24日通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻
，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理 。但有证据证明为当事人一方所有的除外
。
” 无效婚姻、可撤销婚姻 ，虽然不符合法定的结婚条件
，当事人之间不是合法的夫妻关系，但是 ，对当事人同居期间所得财产的处理原则
，我国婚姻法并没有按照民法通则按份共有的原则分割，采用共同共有的规定 ，其立法本意无疑是保护妇女的权益和维持社会的稳定
，使无效婚姻和可撤消婚姻在财产上的法律后果更接近离婚。

3 、有关司法解释对促进婚姻的有效也作了进一步的规定 。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第6条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡 ，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。”这是对在结婚形式要件方面有所欠缺或者没有履行法定手续的婚姻
，可以依不同情况享有一定继承权的规定
。该解释第8条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时 ，法定的无效婚姻情形已经消失的
，人民法院不予支持。 ”在申请宣告婚姻无效的案件中，无效婚姻的判断标准 ，应是申请时该婚姻状况是否是属于婚姻法规定的四种无效婚姻情形
，即重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的 。无论缔结婚姻时的状况如何 ，只要法定的无效婚姻情形已经消失
，如疾病已治愈，已达到法定婚龄的 ，且当事人双方已具备法定的结婚要件
，无效婚姻就可以转化为有效婚姻
。这可以说无效婚姻的原因不溯及既往，原本为无效的婚姻关系 ，当法定的无效婚姻情形已经消失，无效婚姻就可以有条件地转化为有效婚姻
，这样缩小了无效婚姻的范围，促进当事人的婚姻有效。另外 ，1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第6条规定：“包办、买卖婚姻
、婚后一方随即提出离婚的
，或者虽共同生活多年，但未建立起夫妻感情的
” ，经调解无效
，可依法判决准予离婚 。包办、买卖婚姻是我国婚姻法总则里的禁止结婚条款（《婚姻法》第3条），结婚的必备条件中首先是男女双方完全自愿（《婚姻法》第5条）
。从法理讲这种婚姻应属于无效婚姻 ，但修改后的婚姻法未纳入无效婚姻范围
，依据该司法解释其法律后果可按离婚处理。

二 、对完善我国婚姻有效规定的法理思考

现代婚姻的成立主要取决于当事人的“合意”，即意思自治 ，各国婚姻立法也更加注重婚姻的事实性而减少对婚姻领域的国家干预 。因此
，笔者认为婚姻家庭法首要的价值之一是促进婚姻的成立
、有效
。依照我国法学界普遍公认的观点：“婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此产生的特定范围的亲属之间的权利义务关系的法律规范的总称。 ”[4]首先是规定婚姻家庭的发生或产生 ，其次才是终止 。即使是无效婚姻和可撤销的婚姻也是婚姻，只是不受法律保护而已
。而我国“婚姻家庭法中的规定大多是强制性规范
，不能任由当事人自由决定，私法自治的原则受到更大的限制。
”[5]这样 ，就出现了在婚姻当事人自愿的情况下
，法律可以保护无感情联系的婚姻，却不能保护有感情联系的非婚男女同居关系 。

我国1950年和1980年的婚姻法都没有对婚姻的无效作出规定。1994年民政部发布的《婚姻登记管理条例》虽然规定了婚姻无效的原因及处理等 ，但仍未建立完备无效婚姻制度
。因此
，我国促进婚姻有效的规定是比较欠缺的，远落后于世界各国婚姻立法的发展。2001年修正后《婚姻法》设立了无效婚姻与可撤销婚姻制度 ，这是一个适应形势需要的正确之举
，但无论从立法的具体内容上还是从法律实务上，仍有一些不尽人意之处 。如何从立法上完善这一制度 ，在审判实践中促进婚姻有效
，是值得认真深思和研究的
。

1、不能因婚姻登记有瑕疵就一律否认婚姻的效力。近些年审判实践中出现了不少因为婚姻登记时存在瑕疵而主张婚姻无效的情况，如在一起继承案件中 ，妻子张某因继承丈夫遗产未能与婆婆达成协议，便在主要遗产所在地法院起诉
，要求依法继承丈夫的遗产；而她的婆婆却在他们住所的某基层法院提起行政诉讼，要求撤销民政局颁发的结婚证 。该基层法院审理查明 ，张某和丈夫在办理结婚登记手续时因缺少有关证件而未登记
，后来是其亲属托熟人关系代办的结婚证，所以撤销了两人的结婚登记
。笔者认为 ，像这种符合结婚的实质要件
，仅仅是在婚姻登记中有瑕疵的婚姻不能一律认定无效。因为婚姻登记瑕疵与婚姻无效是两个不同的概念，婚姻登记是行政行为 ，受行政法的调整；而婚姻无效是因欠缺结婚实质要
，使其婚姻在民事法律关系上的后果，受婚姻法的调整 ，不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻无效 。我国《婚姻法》第10条规定的婚姻无效的四种情形
，是法定的婚姻无效事由，没有兜底性的条款 ，不能随意做扩大解释
。如果将符合结婚实质要件但程序上有瑕疵的婚姻登记宣告无效，不仅扩大了无效婚姻的适用范围
，也不符合设立无效婚姻制度的立法本意。对请求撤销结婚登记的行政诉讼，法院应已经缔结的婚姻作事后审查和确认 ，只要符合结婚的实质要件仅在程序上有瑕疵的
，婚姻仍然可以被认定为有效，不能以程序瑕疵而撤销婚姻登记 。司法也应尽最大可能的促进婚姻的有效 ，以保护当事人的切身利益
，维护社会的和谐稳定
。

2 、将无效婚姻与可撤销婚姻在法律后果上作明确的区分。我国婚姻法虽然采取婚姻无效与可撤销双轨制，两者形成的原因
、请求的主体、适用的程序都作了区分 ，而最重要的法律后果两者却是完全相同的
，即“无效或被撤销的婚姻,自始无效”（《婚姻法》第12条） 。这大大降低了将二者区别的意义，在法理上是不科学的 ，在司法实务上对受胁迫一方也是不利的。无效婚姻因严重违背社会公益要求和公共秩序（如重婚） 、违反社会的善良风俗（如近亲结婚）
，应当自始无效，有溯及力
。而我国可撤销婚姻是因受胁迫而结婚 ，只是一般性地违背社会的私益要件（当事人的意愿），与损害社会公共利益的重婚等违法婚姻相比
，违法程度相对较轻，对社会危害不大 ，欠缺的是婚姻合意。应从被宣告撤销之日起无效
，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力 。这样可能更加符合可撤销婚姻立法的宗旨 ，也更有利于保护受胁迫一方的利益
。我国将无效婚姻与可撤销婚姻规定为自始无效
，显然对可撤销婚姻来说不太公平，过于严厉。而应借鉴日本
、台湾等国家和地区的立法经验 ，赋予可撤销婚姻不溯及既往的效力
，只是从撤销时无效，即“自今无效 ” 。对婚姻无效与可撤销的法律后果 ，分别规定是科学、合理的
，减少了自始无效婚姻的种类，在促进婚姻有效上有积极意义
。

3 、保护无效或撤销婚姻善意当事人的财产利益。立法应尽可能兼顾社会公益与婚姻当事人的私益 ，在一定范围内认可这一现存的社会关系，保护善意一方的利益 。人民法院在确认婚姻无效
、处理财产时
，本着当事人善恶意来决定无效婚姻是否有溯及力，以体现法律的公平和正义
。婚姻无效的效力对恶意一方发生 ，对善意一方应产生有效婚姻的效果
，共同生活期间双方或恶意一方所得的财产应为共同财产，善意一方不仅有权以配偶身份要求分割 ，而且还可因照顾无过错方的分割原则适当多分。因此
，笔者认为可以借鉴法国的做法，即以当事人的善恶作为无效婚姻有无溯及力的标准 。

4、赋予无效或撤销婚姻当事人子女婚生的法律地位
。马克思认为 ，婚姻关系是夫妻关于婚姻的意志关系
，但又不仅仅停留在夫妻的个人意志上，而是一种伦理关系 ，并且是以“伦理实体
”的形式表现出来的伦理关系。指出：“几乎任何的离婚都是家庭的离散
，就是纯粹从法律观点看来，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理 、不能让父母随心所欲地来决定的 。如果婚姻不是家庭的基础 ，那么它就会像友谊一样，也不是立法的对象了。”[6]所以
，婚姻关系的解除（包括无效或撤销）决不只是夫妻关于婚姻的意志关系的解除，而是家庭这个具有客观物质性的社会关系的解除
。马克思在这里提醒人们 ，对于婚姻
，不应该仅仅想到婚姻关系的当事人双方，而忘记了家庭、子女及其财产 ，将法与物质的生活关系的总和之间的关系上升到法与人类社会物质生活条件及社会经济关系之间的关系。我国婚姻法虽然没有对无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女是否婚生作正面说明
，理论界的观点基本认定为非婚生子女 。“由于无效婚姻
、可撤销婚姻的当事人双方没有合法的夫妻关系，因此 ，在当事人同居期间受胎而出生的子女
，应为非婚生子女
。 ” [7]尽管我国有“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”的法律规定，但这对历来比较看重名分的中国人来说 ，对子女权益的保护是不够的
，对子女也是不公平的。因为设立无效婚姻与可撤销婚姻制度是为了维护法律的尊严，惩治恶意当事人等 ，但是如果因为父母的过错必须要牺牲子女的利益，这就不能说是合理的 。对无效婚姻与可撤销婚姻的立法不能忽视婚姻的事实先在性
，无效婚姻虽然在成立时存在要件瑕疵，但婚姻本身却是一既存的社会事实
。当事人在主观上都有永久共同生活的目的；在客观上 ，双方有共同生活的实质
，且社会上一般亦承认其为夫妻关系。基于该事实而业已形成的婚姻家庭关系，对子女、家庭及社会都产生一系列的重要影响 ，婚姻法不应当对婚姻实体的现实及其衍生的各种身份上的法律事实视而不见 。此种既成事实理应成为在无效婚姻或可撤销婚姻立法时思考的基础
。因此
，笔者认为应参照英美等国的做法，无效婚姻与可撤销婚姻被宣告无效或被撤销后 ，其在无效婚姻或可撤销婚姻存续期间所生的子女为婚生子女
，应享有合法婚姻子女所享有的一切权利。如英国法规定无论婚姻是否合法有效，只要子女出生在婚姻成立之后 ，即为婚生 。美国法律也明确规定：“因被宣布为无效的婚姻而生的子女视同婚生子女
”
。笔者认为
，为了子女健康成长，保障他们的基本民事权利 ，当事人所生子女应视为婚生子女，这不仅在实践中有利于保护子女的利益
，在理论上也是说得通的。与非法同居不同，无效婚姻与可撤销婚姻也是婚姻 ，在我国一般都是履行了登记手续的 。对不符合法定结婚要件的无效婚姻与可撤销婚姻都是在婚姻效力上的否定性评价
，“法律强调的是‘不具有法律的效力’，并未对‘无效婚姻与可撤销婚姻是婚姻’的否定。”[8]正因为这样 ，法律还规定在某些无效条件失去后（如当事人年龄达到了法定结婚年龄）或当事人不提起撤销时就承认其有婚姻的效力
。如果无效婚姻与可撤销婚姻不是婚姻
，怎么赋予其婚姻的效力？所以在无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女就应定性为婚生子女。

5 、增加对无过错方救济途径，即因一方过错导致婚姻无效或被撤销的 ，无过错方有权请求损害赔偿 。法律是通过救济和保护弱者来体现它维护社会公正的本质的
。对于无效婚姻中
，假如是有配偶的一方故意隐瞒已婚事实或隐瞒婚前患有不应当结婚的疾病，欺骗对方与之结婚的 ，婚姻关系被宣告无效后
，显然会给对方造成物质上的损失及精神上的伤害。2001年《婚姻法》修正案只规定了离婚中的损害赔偿制度，没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻纠纷中的损害赔偿问题 ，只突出了无效婚姻的违法性和无效性,却忽略了对在无效婚姻和可撤销婚姻的构成中有过错一方的惩罚和对无过错方
、弱势方的法律保护和权利救济 。因此，在婚姻法中明确设立相应的无效婚姻损害赔偿制度是十分必要的
，这既加大了对无过错方的保护力度，也与婚姻法保护弱者的立法精神相一致 ，又使过错方对其行为承担了相应的民事责任
，在一定程度上还可以扼制此类违法行为的发生，减少违法婚姻
。

婚姻有效性作规定为一种预设性的结果 ，是婚姻当事人所期望达到的结果
，在婚姻过程中具有重要的地位和意义。因此，婚姻立法必须充分反映婚姻当事人的实际 ，考虑各种主客观条件
，从实际出发但又超越实际，并能在实践中加以执行、指导并保证有效结果的取得 。婚姻的有效性更多地体现为一种动态运作 ，体现在婚姻有效立法的制定 、修改
、执行及完善的整个过程
。近年来各国在婚姻立法上的观念发生了很大变化
，越来越重视婚姻的既成事实性，进而强化对婚姻家庭权益的保护。其结果是导致无效婚姻的范围逐渐缩小 ，并减轻无效婚姻的后果，使无效婚姻关系的当事人的利益得到最大的保护 。我国的婚姻无效制度在立法理念上还停留在制裁的层面上
，对促进婚姻有效而言，应该说无效婚姻的法律后果是比较严厉的
。但是 ，这一严厉后果所产生的社会伤害
，远远超过了严格遵循婚姻规则程序的完整性所要达到的社会目标。这一严厉后果对无过错方和子女来说是不公平的，会引起不良的社会后果 。没有必要将违法婚姻一律规定为当然无效、绝对无效 、自始无效。法律应尽可能治愈婚姻的缺陷 ，促成婚姻的有效
，而不仅仅是断然的否定和制裁
。这不仅有利于当事人利益，有利于社会的和谐稳定 ，也符合世界的立法趋势和潮流。

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