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最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:“挪用公款存入银行 、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动”。对于挪用公款罪中的“营利活动 ” ,是指为牟取经济利益而进行的活动。判定某种行为是否为营利活动,关键是要看行为人实施某种行为时,是否以牟取经济利益为目的 。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中,对挪用公款归还个人欠款行为性质的认定问题有这样的规定:挪用公款归还个人欠款的 ,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或进行营利活动
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从我国立法沿革和司法实践来看 ,对于共同贪污行为中个人贪污数额的认定,经历了一个发展变化的过程。
1952年,中央人民政府公布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。1985年 ,最高人民法院 、最高人民检察院颁布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》 。1988年,全国人大常委会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。
随着实践的发展,以上3项法律法规因先后被废止而失去法律效力。
针对司法实践中出现的问题 ,最高人民法院2003年发布《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,对共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定作出明确规定:“刑法第383条第1款规定的‘个人贪污数额’,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额 ,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定 。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照刑法第27条第2款的规定,从轻、减轻处罚或者免予处罚。”
根据《中国***纪律处分条例》总则的规定 ,在执纪实践中应遵循现行有关法律规定,对共同贪污违纪中个人贪污的数额应以共同贪污的总数额来认定。
第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的 ,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪 。
国家工作人员在经济往来中 ,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的 ,以受贿论处。
第三百八十六条 对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚 。
第三百八十七条 国家机关 、国有公司、企业、事业单位 、人民团体 ,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金 ,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位,在经济往来中 ,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。
第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件 ,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的 ,以受贿论处 。
其它相关规定:
1 、最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
2、最高人民法院 、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答
3、最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见
4 、最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解
答(试行)
5、最高人民法院人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见
6、全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要
7 、最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复
8、最高人民法院 、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知
岳阳刑事大律师
最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
各省、自治区 、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 、新疆生产建设兵团人民检察院:
现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们 ,请认真贯彻执行。
二○○八年十一月二十日
为依法惩治商业贿赂犯罪,根据刑法有关规定,结合办案工作实际,现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题 ,提出如下意见:
一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。
二 、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会 、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会 、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条 、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员 ” ,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员 。
四 、医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利 ,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益 ,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员 ,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员 ,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品 、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益 ,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚 。
五、学校及其他教育机构中的国家工作人员 ,在教材、教具 、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物 ,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的 ,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的 ,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利 ,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材 、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的 ,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚 。
六、依法组建的评标委员会 、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中 ,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的 ,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
依法组建的评标委员会 、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
七、商业贿赂中的财物 ,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修 、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等 。具体数额以实际支付的资费为准。
八、收受银行卡的 ,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任 ,透支数额也应当认定为受贿数额 。
九 、在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益 ,或者要求对方违反法律 、法规、规章、政策 、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的 ,属于“谋取不正当利益”。
十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析 、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益 。
十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋 ,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:
(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的 ,以受贿罪追究刑事责任。
(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任 ,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任 。
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